IL TRIBUNALE
Sciogliendo la formulata riserva, ha pronunciato la seguente
ordinanza,
I) La curatela del fallimento di Berti & C. s.r.l., dichiarato
giusta sentenza di questo tribunale in data 4 dicembre 2002, ha
proposto contro la Banca Toscana s.p.a. una domanda ex art. 67, primo
e secondo comma, legge fall. finalizzata a sentir dichiarare
l'inefficacia, nei confronti della massa, di talune rimesse confluite
su conto corrente della fallita nell'anno anteriore alla sentenza di
fallimento.
Cio' ha fatto, in data 23 novembre 2007, mediante ricorso ex art.
24, secondo comma, legge fall., sul presupposto dell'immediata
applicabilita' di consimile disposizione, a far data dal 16 luglio
2006, a tutte le azioni derivanti dal fallimento.
La banca si e' costituita resistendo alla pretesa.
II) Ad avviso del collegio la causa e' stata esattamente
incardinata, da parte attrice, mediante ricorso al rito camerale
dettato dall'art. 24, secondo comma, legge fall.
E tuttavia - come gia' osservato in separati giudizi - la
disposizione da ultimo citata, nello stabilire che, salva diversa
previsione, alle controversie di cui al primo comma si applicano le
norme previste dagli artt. 737-742 c.p.c. (con deroga alla disciplina
di cui all'art. 40, terzo comma, c.p.c.), non resta immune, per le
ragioni che seguono, da fondati dubbi di legittimita' costituzionale.
III) Punti decisivi, in tema di rilevanza, attengono al fatto:
(i) se alle azioni ex art. 67 legge fall., proposte dopo il 16
luglio 2006 (data di entrata in vigore della riforma ex d.lgs. 9
gennaio 2006, n. 5, salve le modifiche apportate agli artt. 48, 49 e
50), debba o meno essere applicato il procedimento in camera di
consiglio di nuovo testo dell'art. 24, a secondo comma, legge fall.;
(ii) se, sulla ritenuta anzidetta applicazione, rispetto ad
azioni gia' proposte alla data del 1° gennaio 2008, possa influire
l'abrogazione dell'art. 24, secondo comma, legge fall. conseguente al
sopravvenuto d.lgs. n. 169/2007 (c.d. decreto correttivo).
Osserva il collegio che al primo quesito devesi fornire risposta
affermativa; al secondo risposta negativa.
Queste le ragioni.
(i) Non par dubbio, alla luce del consolidato orientamento
dottrinale e giurisprudenziale fin qui manifestatosi, che l'azione ex
art. 67 legge fall. e' azione derivante dal fallimento, il fallimento
essendone il presupposto e non potendo l'azione stessa ammettersi se
non a seguito dell'apertura del concorso, previa legittimazione
esclusiva del curatore.
Secondo il disposto ex art. 24 legge fall., nel testo in vigore al
momento della instaurazione della lite (29 ottobre 2007), le azioni
derivanti dal fallimento sono soggette al rito camerale.
Atteso infatti il generale criterio tempus regit actum, valevole
in materia processuale in mancanza di apposita disciplina
transitoria, alle azioni de quibus deve applicarsi la legge
processuale del tempo in cui le stesse sono esercitate.
Per superare il rilievo, non sembra al collegio potersi far leva
sulla generale previsione transitoria apposta, ex art. 150, al d.lgs.
n. 5 del 2006.
Appare risolutivo considerare, in contrario, che questa previsione
contiene la disciplina transitoria dei ricorsi per dichiarazione di
fallimento (o di concordato fallimentare) depositati prima del 16
luglio 2006, e delle procedure concorsuali pendenti alla stessa data;
nel senso che detti ricorsi e dette procedure «sono definiti secondo
la legge anteriore».
Il testuale riferimento, ai «ricorsi per dichiarazione di
fallimento» alle «domande di concordato fallimentare depositate
prima», e alle «procedure di fallimento e di concordato fallimentare
pendenti», ne identifica - e ne delimita - l'oggetto.
Non appare quindi seriamente contrastabile il rilievo - gia'
formulato da certa dottrina - che la disposizione ex art. 150 non
riguarda altro che i pendenti procedimenti prefallimentari, le
procedure fallimentari gia' aperte e, al piu', i relativi
procedimenti endofallimentari; non anche, invece, le azioni autonome,
che semplicemente dal fallimento derivano, e che vanno a parare in un
giudizio extrafallimentare.
Da cio' la rilevanza, nel presente giudizio, della questione di
costituzionalita' afferente l'art. 24, secondo comma, legge fall.
(ii) Su detta rilevanza non appare influire la sopravvenuta
abrogazione di cui al succitato d.lgs. correttivo.
Si osserva che l'art. 3, primo comma, del d.lgs. 12 settembre
2007, n. 169, ha si' abrogato l'art. 24, secondo comma, legge fall.
nel testo di cui all'art. 21 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5; e
tuttavia, in base alla previsione generale transitoria contenuta
nell'art. 22 del d.lgs. n. 169/2007, l'effetto abrogativo rileva a
far data dal 1 gennaio 2008, con riferimento alle procedure
concorsuali aperte successivamente.
Dispone infatti l'art. 22 cit. che il decreto correttivo entra in
vigore il 1° gennaio 2008 e le relative disposizioni si applicano ai
procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data di
entrata in vigore e alle procedure concorsuali aperte successivamente
alla sua entrata in vigore.
(E' fatta salva l'applicazione alle procedure concorsuali pendenti
delle sole disposizioni - qui non rilevanti - ex artt. 7, sesto
comma, 18, quinto comma, 19 e 20.).
La disposizione abrogativa ex art. 3, primo comma, che parimenti
riguarda, non le procedure concorsuali o i procedimenti per
dichiarazione di fallimento, sebbene, di riflesso all'art. 24,
secondo comma, legge fall., le azioni ordinarie (vale a dire
extrafallimentari) che dal fallimento derivano, non e' direttamente
mentovata in seno alla previsione transitoria.
Sicche' delle due, l'una: o si dice che l'art. 22 del d.lgs.
n. 169/2007, nel riferirsi alle procedure concorsuali aperte
successivamente alla sua entrata in vigore, ha inteso limitare
l'effetto abrogativo di cui all'art. 3 alle sole azioni derivate da
fallimenti aperti dopo il 1 gennaio 2008, cosi' contemplando
un'implicita disciplina transitoria anche per cio' che attiene a
dette azioni; oppure si dice che l'art. 22 cit. ha inteso dettare una
disciplina transitoria che riguarda le sole disposizioni direttamente
involgenti la disciplina concorsuale in se' (endofallimentare), cosi'
stabilendo, quanto alle azioni extrafallimentari, l'abrogazione
immediata dell'art. 24, secondo comma, legge fall. a far data dal 1°
gennaio 2008.
In entrambi i casi, tuttavia, resta indubbia la non interferenza
dell'effetto abrogativo sulla fattispecie processuale che qui viene
in considerazione: nel primo, quale diretta emanazione della cosi'
ricostruita disciplina transitoria (che farebbe deroga al principio
dell'immediata vigenza delle norme sul processo correlando
l'abrogazione dell'art. 24, secondo comma, legge fall. alle azioni
derivanti da fallimenti aperti dopo il 1° gennaio 2008); nel secondo,
quale conseguenza del principio processuale tempus regit actum.
E difatti, anche seguendosi - come reputa di fare questo tribunale
- la seconda delle succitate interpretazioni (siccome piu' rispettosa
dei principi generali relativi alla successione delle norme sul
processo), e ritenendosi l'art. 3, primo comma, del d.lgs n. 169/2007
sottratto alla previsione transitoria che lega (art. 22)
l'applicazione del decreto correttivo ai soli fallimenti aperti dopo
la sua entrata in vigore, si deve comunque ricavare l'inidoneita'
dell'art. 3, primo comma, del d.lgs. n. 169/2007 ad attingere azioni
gia' esercitate alla predetta data di entrata in vigore del d.lgs.
n. 169/2007.
Questo perche', in materia processuale, la regola fondamentale e'
quella della efficacia delle norme processuali in rapporto ai fatti
compiuti (tempuo regit actum); donde la successione della legge nel
tempo, da un lato, comporta la necessaria salvezza degli atti
compiuti (facta praeterita), e, dall'altro, impone l'applicazione
delle norme nuove ai soli atti da compiersi, ferme restando tuttavia
l'unita' e la coerenza interna del procedimento.
Pertanto, in mancanza di disposizioni transitorie con riguardo
all'applicazione delle nuove norme processuali, non appare consentito
fare delle medesime un'applicazione retroattiva (oltre tutto lesiva
dei precetti costituzionali di ragionevolezza e di assicurazione del
diritto di difesa: artt. 3 e 24 Cost.), dovendosi invece
salvaguardare l'unita' del procedimento e seguire un'interpretazione
ultrattiva delle disposizioni abrogate (cfr. per singole applicazioni
Cass. sez. un. 2007/5394; Cass. 2004/7053; Cass. 2003/6877).
Osserva il collegio che si e' qui in presenza di disposizioni
relative al tipo processuale merce' il quale trattare il giudizio in
coerenza con le modalita' di sua instaurazione, se, cioe', processo
camerale o processo di cognizione; ed e' evidente che l'atto
introduttivo della lite, regolato dalla legge processuale del suo
tempo e giustamente attestato, in base a questa, sul ricorso a un ben
determinato tipo processuale (il processo camerale), ha in questo
senso gia' prodotto i propri effetti in senso non compatibile con
l'applicazione immediata della disposizione abrogativa.
IV) Cio' stante, reputa il collegio che l'art. 24, secondo comma,
legge fall., come sostituito dall'art. 21 del d.lgs. n. 5/2006,
continua ad applicarsi alle controversie come quella in esame, gia'
instaurate alla data di entrata in vigore del d.lgs. correttivo
n. 169 del 2007; e, come tale, lo stesso appare incostituzionale per
violazione, innanzi tutto, dell'art. 76 Cost. (cd. eccesso di
delega).
Al riguardo viene in rilievo l'art. 1, sesto comma, della legge
delega 14 maggio 2005, n. 80.
Con detta norma e' stato espressamente conferito il potere di
«modificare la disciplina del fallimento»; ed e' stato precisato che,
in un tale ambito oggettivo, l'esercizio del potere di modifica deve
avvenire nel rispetto - per quanto di interesse - del criterio
direttivo di semplificazione-accelerazione (art. 1, sesto comma,
lett. a), n. 1): «semplificare la disciplina attraverso l'estensione
dei soggetti esonerati dall'applicabilita' dell'istituto e
l'accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in
materia».
Anche in ordine alle controversie, dunque, il potere di intervento
del Governo devesi ritenere essere stato conferito nei limiti
dell'oggetto della disciplina del processo fallimentare, in senso
funzionale (di semplificazione e di accelerazione del processo di
fallimento) e in senso oggettivo (mediante il riferimento alle sole
controversie «in materia fallimentare»).
Sembra al collegio, cioe', che - stante il conferimento del
«potere di modifica della disciplina del fallimento» - la
disposizione della delega fosse nel senso dell'accelerazione delle
procedure applicabili ai ricorsi per dichiarazione di fallimento e
alle successive controversie endofallimentari, con implicita, ma
inequivoca, esclusione di ogni riferimento ai processi ordinari
semplicemente derivanti dal fallimento. Il tutto in coerenza con la
ratio di semplificazione del c.d. processo di fallimento in se' e per
se' considerato.
E difatti nessuno dei successivi principi e criteri direttivi
appare destinato a consentire, al Governo, di stabilire una nuova
disciplina processuale delle azioni ordinarie che derivano dal
fallimento; disciplina del resto abrogata - come sopra rammentato -
per le azioni successive al 1° gennaio 2008 (ovvero, secondo
l'alternativa interpretazione, per le azioni derivanti da fallimenti
aperti dopo tale data).
Se questo e', appare chiaro che l'art. 24, secondo comma, legge
fall., nel riferire la specificita' del processo ivi indistintamente
stabilita, secondo l'innovato modello camerale puro, a tutte le
azioni che derivano dal fallimento, comprese le azioni autonome
extrafallimentari, ha ecceduto i limiti imposti dalla delega, finendo
col coinvolgere in un unico rito (oltre tutto privo di adeguate e
predeterminate regole formali) vuoi le controversie «in materia
fallimentare» (id est, quelle relative alle singole fasi del processo
di fallimento), vuoi le controversie che semplicemente suppongono il
fallimento come mero (ancorche' necessario) presupposto.
V) In secondo luogo, e comunque, la disposizione ex art. 24,
secondo comma, legge fall. appare incostituzionale per violazione
degli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, primo comma, Cost.
Il riferimento all'art. 3 Cost. viene fatto in relazione al ruolo
che il principio di uguaglianza e' venuto ad assumere nel tempo,
quale clausola generale di ragionevolezza.
Tenendo in conto i correlati limiti imposti dal principio alla
legislazione ordinaria, appare al collegio manifesta la
irrazionalita' della imposizione del modello processuale di tipo
camerale al di fuori dell'ambito funzionale di esso proprio, e
segnatamente per la soluzione di controversie direttamente involgenti
la tutela di diritti soggettivi (tale essendo quella che ne occupa):
modello camerale puro utilizzato alla stregua di contenitore neutro,
privo di una specifica regolamentazione delle fasi della cognizione;
e anzi rimesso alla discrezionalita' del giudice e destinato a
concludersi con un decreto non suscettibile di giudicato.
Sembra al collegio irragionevole, in particolare, e pertanto
lesiva del principio ex art. 3 Cost., la scelta di imporre il modello
camerale puro (ex artt. 737 e seg. c.p.c.) in senso funzionale non
gia' alla realizzazione di obiettivi tipici della giurisdizione
camerale in se', quanto in funzione della realizzazione degli
obiettivi della giurisdizione ordinaria.
Una simile prospettiva irragionevolmente trascura la differenza
ontologica della tutela camerale rispetto a quella ordinaria, alla
luce della quale differenza potersi giustificare il carattere
deformalizzato della prima rispetto a quello formale della seconda.
Invero, non appare il procedimento camerale in senso stretto
destinato alla tutela del diritto soggettivo in funzione del
giudicato (che e' invece essenziale quando si discorra di tutela
piena del diritto soggettivo), sebbene alla tutela di mere e
specifiche facolta' (o di poteri) comprese nel piu' ampio contenuto
del diritto soggettivo stesso (previa contestuale valutazione, per
cio', di eventuali concorrenti interessi superindividuali). Mentre,
garanzia fondamentale dei processi a cognizione piena, siano essi di
rito ordinario o di rito speciale, nei quali l'accertamento della
situazione giuridica soggettiva deve poter sfociare nel giudicato, e'
l'esattamente opposta predeterminazione delle forme.
La estensione generalizzata a tutte le azioni che derivano dal
fallimento del modello di giurisdizione camerale ex artt. 737 e seg.
c.p.c., oltre che irrazionale per omessa considerazione dei limiti
funzionali del modello camerale in se', appare determinativa,
altresi', di una disparita' di trattamento tra situazioni omologhe di
accertamento e di tutela del diritto soggettivo, per il sol fatto,
appunto, che all'azione si associno elementi del tutto casuali: (i)
il fatto che il fallimento sia stato o meno pronunciato prima del 1°
gennaio 2008; (ii) il fatto che l'azione sia stata o meno promossa
prima di tale data.
In piu' la predetta medesima estensione alimenta il dubbio di una
compressione dei diritti di difesa garantiti, alle parti del
processo, dall'art. 24, secondo comma, Cost., atteso l'effetto di
esporre le parti medesime a regole processuali correlate a sempre
incerte direttive giurisdizionali, variabili, oltre tutto, a seconda
dell'ufficio giudiziario.
E infine non pare compatibile col generale principio ex art. 111
Cost. che vuole, oggi, ogni «giusto processo» necessariamente
«regolato per legge» in vista del perseguimento della finalita'
propria del tipo funzionale, apparendo - la ricordata generalizzata
estensione del modello camerale - in contrasto con l'intima essenza
dello stesso principio del giusto processo tratto dalla superiore
previsione costituzionale, che impone previamente di applicare a
ciascuna forma giurisdizionale una regolamentazione normativa («per
legge») che tenga conto delle caratteristiche dell'accertamento che
si richiede.
VI) E' appena il caso di aggiungere che, sulla questione cosi'
come prospettata, non sembra di alcuna influenza ostativa il
precedente rappresentato da Corte cost. n. 1998/141, per la
sostanziale diversita' dell'ambito di riferimento in rapporto ai
parametri di costituzionalita' presi in considerazione. Ed anzi,
proprio seguendo l'impostazione di quel precedente, e' da osservare
che non e' qui in discussione la legittimita' del rito camerale in
se', sebbene la doverosa valutazione, all'indicato fine del controllo
di costituzionalita', «della rispondenza del medesimo a obiettive
ragioni giustificatrici, e in primo luogo alla natura del processo in
cui tale rito si svolge» [cosi' in motivazione Corte cost.
n. 1998/141, in riferimento a Corte cost. n. 1989/587 (ord.).
VII) Quanto esposto induce il collegio a sollevare la questione di
costituzionalita' sopra indicata, nella misura in cui l'art. 24,
secondo comma, legge fall., come sostituito dall'art. 21 del d.lgs.
n. 5/2006, continua a trovare applicazione relativamente alle azioni,
derivanti da fallimenti pendenti al 1° gennaio 2008, introdotte prima
della suddetta data di entrata, in vigore, del d.lgs. n. 169/2007.
Alla luce del testuale richiamo dell'art. 24, secondo comma, legge
fall. agli artt. «da 737 a 742 del codice di procedura civile»,
nessuna interpretazione sembra infatti sperimentabile in chiave
adeguatrice, nel senso di una selezione tra le disposizioni
richiamate ovvero in funzione della inapplicabilita' del riferimento
integrale al modello camerale puro per le azioni ordinarie derivanti
dal fallimento.